En nyere kendelse fra Voldgiftsnævnet for Byggeri og Anlæg sætter fokus på et praktisk og meget relevant spørgsmål i byggebranchen: Hvornår er parterne egentlig bundet af en aftale, hvis kontrakten aldrig bliver underskrevet?
Kendelsen viser, at en manglende underskrift ikke nødvendigvis betyder, at der ikke er indgået en bindende aftale. Parternes forhandlinger, mødereferater, kontraktudkast, fakturering og faktiske adfærd kan tilsammen føre til, at der foreligger en aftale, som begge parter er forpligtet af.
Den konkrete tvist
Sagen angik en tvist mellem en underentreprenør, UE, og en totalentreprenør, TE, om udførelse af malerarbejder på et byggeri med 136 boliger fordelt på tre etaper. UE havde afgivet tilbud på den samlede malerentreprise, og parterne havde efterfølgende afholdt møder om entreprisen. På møderne blev der blandt andet drøftet entreprisesum, tidsplan, betalingsplan, arbejdets omfang og garantistillelse. Der blev udarbejdet udkast til underentreprisekontrakt, men kontrakten blev aldrig underskrevet.
Det centrale spørgsmål var derfor, om der alligevel var indgået en bindende aftale om hele malerentreprisen – altså både etape 1, 2 og 3 – eller om UE alene var engageret til at udføre arbejder i etape 1.
Voldgiftsretten nåede frem til, at parterne var bundet af en aftale om den samlede malerentreprise, selv om den endelige kontrakt ikke var underskrevet. Det fik væsentlig betydning, fordi TE senere antog en anden malerentreprenør til at udføre de resterende arbejder. Det blev anset som en misligholdelse af aftalen med UE.
Baggrunden for tvisten
UE havde oprindeligt afgivet tilbud på spartling og maling af 136 rækkehuse Efter de efterfølgende forhandlinger fremgik det af notater, at kontraktbeløbet skulle være 6.000.000 kr. ekskl. moms. Der forelå også udkast til underentrepriseaftale, hvor blandt andet AB 92, TE’s betingelser og notatet indgik som en del af aftalegrundlaget.
Der var imidlertid fortsat uafklarede spørgsmål. Navnlig var spørgsmålet om garantistillelse ikke endeligt løst. UE ønskede sikkerhed for betalingen, blandt andet fordi der var bekymring for TE’s betalingsevne. TE foreslog senere en midlertidig løsning med forudfakturering, indtil garantiforholdene kunne afklares. UE påbegyndte herefter malerarbejderne i etape 1, og der blev løbende faktureret og betalt a conto.
Fakturaerne havde i sagen stor bevismæssig betydning. De betalte fakturaer angav, at de vedrørte “136 boliger”, og faktureringen skete efter de enhedspriser, som fremgik af UE’s oplæg til betalingsplan. Det understøttede efter voldgiftsrettens vurdering, at parterne ikke alene havde aftalt arbejder i etape 1, men at aftalen omfattede den samlede malerentreprise.
En bindende aftale kan opstå uden underskrift
Kendelsens vigtigste budskab er, at en aftale ikke nødvendigvis kræver en underskrevet kontrakt for at være bindende. Det afgørende er, om parterne efter en samlet vurdering har opnået enighed om aftalens væsentlige vilkår, og om deres efterfølgende adfærd understøtter, at de har anset sig som bundet.
Voldgiftsretten lagde vægt på flere forhold. For det første omfattede UE’s oprindelige tilbud hele entreprisen. For det andet viste referaterne og kontraktudkastene, at parterne havde drøftet og fastlagt centrale vilkår, herunder entreprisesum, tidsplan og arbejdets omfang. For det tredje påbegyndte UE arbejdet efter en fælles forståelse med TE, og TE betalte løbende fakturaer, der var udstedt med henvisning til den samlede entreprise.
Voldgiftsretten udtalte, at parterne allerede på mødet den 30. marts 2023 havde indgået en overordnet aftale om, at UE skulle udføre den samlede malerentreprise for 6.000.000 kr. ekskl. moms. Selv om enkelte forhold fortsat ikke var endeligt afklaret, blandt andet tidsplan, betalingsplan og garantistillelse, var parterne i hvert fald forpligtede til loyalt at arbejde videre mod en endelig aftale om de udestående punkter.
Da TE den 13. juni 2023 fremsendte et endeligt udkast til entreprisekontrakt, var parterne ifølge voldgiftsretten enige om alle væsentlige punkter bortset fra garantistillelsen. Da parterne derefter aftalte en foreløbig løsning med forudfakturering, og UE påbegyndte arbejdet, forelå der efter voldgiftsrettens vurdering en aftale med en sådan bestemthed, at begge parter var forpligtede.
Ophør af samarbejdet – hvem bar risikoen?
Samarbejdet mellem UE og TE ophørte i januar 2024. Parterne var enige om, at der blev afholdt mindst ét møde i januar, men de var uenige om, hvad der blev sagt på mødet. TE gjorde gældende, at samarbejdet blev bragt til ophør på mødet, og at UE accepterede dette. UE gjorde derimod gældende, at der ikke blev aftalt noget ophør, men at UE skulle afvente nærmere klarmelding.
Voldgiftsretten fandt ikke, at TE havde bevist, at aftalen var ophørt efter fælles forståelse. Voldgiftsretten fandt heller ikke, at TE havde bevist, at der forelå en misligholdelse fra UE’s side, som kunne berettige TE til at hæve eller bringe samarbejdet til ophør. Da TE herefter engagerede et andet malerfirma til at udføre den resterende del af malerentreprisen, blev dette anset som en misligholdelse af aftalen med UE. TE blev derfor erstatningsansvarlig over for UE.
Kendelsen viser dermed også betydningen af klar dokumentation, hvis en part mener, at en aftale bringes til ophør – eller at der foreligger en ophævelsesgrund. Det er ikke tilstrækkeligt, at den ene part efterfølgende forklarer, at samarbejdet “gik i sig selv”, eller at parterne “gik som venner”. Hvis ophøret ikke er dokumenteret skriftligt, og der ikke foreligger klare beviser for misligholdelse, kan den part, der antager en anden entreprenør, risikere selv at blive anset for at have misligholdt aftalen.
Erstatning for tabt dækningsbidrag
UE krævede blandt andet erstatning for mistet dækningsbidrag. Kravet var opgjort til ca. 1,5 mio. kr. UE gjorde gældende, at virksomheden havde mistet den fortjeneste, som den ville have opnået ved at udføre etape 2 og 3. Voldgiftsretten anerkendte som udgangspunkt, at UE havde krav på erstatning, fordi TE uberettiget havde afbrudt samarbejdet. Men voldgiftsretten gav ikke UE medhold i den fulde opgørelse.
Det skyldtes navnlig, at UE ikke havde dokumenteret det påståede dækningsbidrag tilstrækkeligt. UE havde fremlagt en tilbudsberegning, tilbud fra materialeleverandører og en revisorerklæring, men voldgiftsretten fandt ikke, at materialet dokumenterede, at det forventelige dækningsbidrag på den konkrete entreprise lå på det niveau, UE havde gjort gældende. Revisorerklæringen om, at UE på normale sager forventede en dækningsgrad på mindst 25 %, kunne ikke tillægges afgørende betydning, blandt andet fordi UE havde ydet TE en betydelig rabat i forbindelse med tilbudsgivningen og aftaleindgåelsen.
Voldgiftsretten lagde også vægt på, at UE havde haft mulighed for at anvende de frigjorte ressourcer på andre opgaver. Erstatningen for tabt dækningsbidrag blev derfor fastsat skønsmæssigt til 500.000 kr. UE fik således medhold i, at der var lidt et erstatningsberettiget tab, men ikke i størrelsen af det opgjorte krav.
For virksomheder i byggebranchen er dette en vigtig påmindelse: Det er ikke nok at kunne påvise, at en aftale er blevet misligholdt. Hvis der kræves erstatning for mistet fortjeneste eller tabt dækningsbidrag, skal tabet kunne dokumenteres konkret. Generelle beregninger, interne kalkulationer eller erklæringer om sædvanlige dækningsgrader er ikke nødvendigvis tilstrækkelige.
Betaling for udført arbejde og krav om tilbagebetaling
UE havde også rejst krav om betaling for udført arbejde. En af de ubetalte fakturaer vedrørte slutarbejder i blok 2 og 3 på 187.500 kr. inkl. moms. Voldgiftsretten fandt det godtgjort, at UE havde udført væsentlige dele af de arbejder, fakturaen angik, men ikke at arbejderne var fuldt færdiggjorte. Kravet blev derfor fastsat skønsmæssigt til 125.000 kr. inkl. moms.
Derimod fik UE ikke medhold i flere andre krav, herunder krav vedrørende omkostninger til afrydning, tilrigning og bemanding samt en række ekstraarbejder. Voldgiftsretten fandt ikke, at UE havde dokumenteret, at omkostningerne var afholdt, eller at de pågældende arbejder var udført.
TE havde på sin side rejst et tilbagesøgningskrav på 201.120 kr. med henvisning til, at UE ikke havde udført visse allerede betalte slutarbejder. Dette krav blev afvist. Voldgiftsretten fandt ikke, at TE havde bevist, at de betalte arbejder ikke var udført. Det havde betydning, at der ikke var gennemført syn og skøn eller anden uvildig sagkyndig bevisførelse om stadet for malerarbejderne, og at UE efter bevisførelsen havde arbejdet videre efter den staderegistrering, som TE støttede sig på.
Manglende kvalitetssikring og reklamation
TE gjorde også gældende, at der kunne ske tilbagehold på grund af mangelfuldt kvalitetssikringsmateriale. Dette fik TE ikke medhold i. Voldgiftsretten henviste til AB 92 § 32, stk. 2, hvorefter en mangel kun kan påberåbes, hvis der reklameres inden rimelig tid efter, at manglen er eller burde være opdaget.
TE havde på et byggemøde generelt fremhævet over for alle underentreprenører, at kvalitetssikringsmateriale skulle uploades i Dalux. Voldgiftsretten fandt imidlertid ikke, at dette udgjorde en tilstrækkelig reklamation over for UE. Da TE først konkret reklamerede i forbindelse med svarskriftet den 4. december 2024, var reklamationen for sen. TE havde derfor fortabt retten til at gøre mangelsindsigelsen vedrørende kvalitetssikringsmaterialet gældende.
Kendelsens praktiske betydning
Kendelsen er praktisk vigtig for både entreprenører, underentreprenører og bygherrer. Den viser for det første, at man skal være meget opmærksom på sin adfærd under kontraktforhandlinger. Hvis parterne forhandler centrale vilkår på plads, udveksler kontraktudkast, aftaler opstart, fakturerer og betaler efter en bestemt struktur, kan der opstå en bindende aftale – også selv om kontrakten aldrig bliver underskrevet.
For det andet viser kendelsen, at man bør være meget tydelig, hvis en aftale ikke skal være bindende, før den er underskrevet. Det kan eksempelvis ske ved udtrykkeligt at skrive i forhandlingsmateriale, referater og kontraktudkast, at parterne ikke er bundet, før begge parter har underskrevet den endelige kontrakt. Selv en sådan formulering er dog ikke altid nok, hvis parternes efterfølgende adfærd klart peger i retning af, at aftalen alligevel er sat i gang.
For det tredje understreger kendelsen, at ophør af samarbejde bør dokumenteres skriftligt. Hvis en entreprenør eller totalentreprenør mener, at en aftale er ophørt, eller at der er grundlag for ophævelse, bør dette meddeles klart og skriftligt med angivelse af grundlaget. Ellers kan parten risikere, at ophøret senere vurderes som en uberettiget misligholdelse.
Endelig illustrerer kendelsen, at krav om tabt dækningsbidrag skal dokumenteres grundigt. Det er ikke tilstrækkeligt at fremlægge generelle beregninger eller henvise til sædvanlige dækningsgrader. Den part, der kræver erstatning, skal kunne sandsynliggøre, hvilket dækningsbidrag netop den konkrete entreprise ville have givet, og om de frigjorte ressourcer kunne være anvendt på andre opgaver.
Konklusion
Voldgiftsnævnets kendelse er en klar påmindelse om, at entrepriseretlige aftaler ikke kun skabes ved underskrift. De kan også skabes gennem forløbet op til underskriften – og gennem den måde, parterne faktisk handler på. Når arbejdet går i gang, fakturaer udstedes og betales, og parterne indretter sig efter et fælles aftalegrundlag, kan det være for sent at hævde, at der “ikke var nogen aftale”.
Sørg for klarhed. Få kontrakten underskrevet, før arbejdet går i gang. Hvis det ikke kan lade sig gøre, bør det dokumenteres præcist, hvad der er aftalt midlertidigt, hvad der endnu ikke er aftalt, og om parterne ønsker at være bundet. Samtidig bør alle væsentlige ændringer, ophør, reklamationer og økonomiske krav meddeles skriftligt og så konkret som muligt. Det kan være afgørende, hvis samarbejdet senere ender i en tvist.
